Entre los más recientes debates relacionados con las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas se encuentra, sin lugar a duda, el de las comisiones bancarias, específicamente el de la comisión de apertura.

Esta es otra de las cláusulas que están en discusión en la actualidad, por su posible carácter abusivo. Ahora mismo, no hay una posición unánime de los juzgados y tribunales, no obstante, comienza a variar la tendencia ante la imposibilidad del banco de demostrar, en varios supuestos, la realidad y efectividad de las gestiones vinculadas a la aplicación de esta comisión.

 ¿En qué consiste la comisión de apertura?

 La Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, derogada por la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la definía como aquella que se devenga una sola vez y engloba cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo.

Por tanto, se trata de una estipulación contractual que se inserta dentro de la cláusula de comisiones bancarias de un contrato de préstamo hipotecario, que prevé el abono de una comisión de apertura al momento de suscribir el contrato, pero que no suele especificar la contraprestación de servicios o gastos de gestión y tramitación relacionados con la constitución del préstamo de los que se deriva su imposición.

 ¿Qué dice la estipulación relativa a la comisión de apertura?

 Como todos conocen, el préstamo hipotecario es un acto jurídico que se formaliza ante Notario, que en su calidad de fedatario público autoriza la escritura correspondiente, lo cual no significa que advierta al prestatario sobre la inclusión y existencia de posibles cláusulas contrarias a la normativa sectorial.

Las estipulaciones relativas a las comisiones bancarias son cláusulas pre-redactadas y predispuestas que la entidad financiera incluye en las minutas de préstamo hipotecario y que el notario transcribe en las escrituras.

 Veamos que dicen algunas cláusulas extraídas de escrituras de préstamo hipotecario:

“-Comisión de apertura: Este préstamo devenga una comisión de apertura del CERO COMA CIENCUENTA (0,50%) por ciento sobre el principal concedido, lo que supone, OCHOCIENTOS EUROS (800,00€), a satisfacer por la parte PRESTATARIA por una sola vez y en el acto de la formalización mediante su cargo en la cuenta mencionada en la cláusula PRIMERA de la presente escritura.”

“El presente préstamo devengará a favor de …. una comisión única de apertura equivalente al 1,50% sobre la cantidad prestada, con un mínimo de CUATROCIENTOS VEINTE EUROS Y SETENTA Y UN CÉNTIMOS (€ 420,71), que será exigible en el momento de la firma de la presente escritura.”

“De apertura: La Caja percibirá una comisión de apertura, cuyo importe será la suma resultante de aplicar Cincuenta Centésimas de un Entero por Ciento (0,50%) sobre el principal del préstamo, a pagar una sola vez al formalizarse la presente escritura, mediante adeudo en la cuenta abierta a nombre de la parte prestataria.”

“…Comisión de apertura. – Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de mil seiscientos veinticinco euros (1.625,00 €) (un entero veinticinco centésimas por ciento (1,25 %)) sobre el total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura.”

En tal sentido, nos encontramos con importes por concepto de comisión de apertura que oscilan entre el 0,5 y 1,5 %, sin descartar aquellos que representan hasta un 2% del capital del préstamo. La imposición de estas cantidades responde a presuntos gastos administrativos y de gestión en cuanto a la constitución de la hipoteca.

Por ejemplo, supongamos que un usuario solicita un préstamo hipotecario por importe de 150.000 € y, al momento de la contratación, la escritura incluye una comisión de apertura de un 1,50%. Dicho consumidor tendría que pagar al constituir dicho acto jurídico la cantidad de 2.250 €, con independencia de otros gastos relacionados con la formalización del préstamo hipotecario.

 Normativa aplicable

Se debe partir de la normativa básica de consumo y de condiciones generales de la contratación, es decir, el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Decreto Legislativo 1/2017, de 16 de noviembre y la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación.

Otras disposiciones sectoriales como la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección de clientes de servicios bancarios y la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, exigen la correspondencia de las comisiones con servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

Por su parte, el Banco de España considera contrario a las buenas prácticas bancarias la aplicación de comisiones que no responden a servicio alguno prestado a los clientes y, en específico, la aplicación simultánea de la comisión de apertura con otras comisiones como la comisión de estudio de la operación o en los casos de novación con ampliación de capital, cuando esta se aplica sobre el importe final del préstamo novado.

Posicionamiento de los Juzgados y Tribunales

Lo cierto es que la jurisprudencia menor no es pacífica aún, esto es, no hay un criterio unánime por parte de las Audiencias Provinciales. Sin embargo, comienza a percibirse cierta continuidad en las decisiones judiciales de determinados tribunales, proclives a declarar el carácter abusivo de las comisiones de apertura. Por ejemplo, las AP de Madrid, Zaragoza, Asturias e Islas Baleares han dispuesto que los gastos y comisiones han de quedar debidamente justificados en el sentido de responder a servicios efectivamente prestados. La sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Asturias, de 21 de noviembre de 2017, acota:

“…dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad».

 Tampoco pueden amparar la comisión discutida la solicitud de tasación de la finca o la redacción de la minuta con arreglo a la cual se otorgó luego la escritura pública porque la cláusula quinta de la escritura repercutía dichos gastos en los prestatarios, de modo que no podían computarse nuevamente, so pena de duplicidad. Los únicos conceptos que podrían haber justificado la comisión de apertura serían los costes que para la entidad financiera comportó la información recabada al CIRBE y a los registros de morosos sobre los activos impagados o pendientes de amortización de los solicitantes del préstamo y sus avalistas, sin que en el supuesto de autos se acredite el gasto.”

Más recientemente la SAP Asturias 34/2018, de 2 de febrero, refiere que: “Ni que decir tiene que una comisión por apertura no obedece a servicio alguno, lo que supone que carece de justificación…”. En esa misma línea, la SAP Asturias 43/2018, de la misma fecha, dispone:

 “En este caso se pretende que con la citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, que permanece por ello en la más completa indefinición, al establecerse sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican. Por otra parte su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varía por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo requiera. Además de ello la mayoría de los gastos de personal a que se alude en el recurso, de estudio de viabilidad y preparación del préstamo, tampoco justificarían sin mas la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, porque la recepción de solicitud de préstamo, el estudio posterior sobre solvencia y la instrumentalización del préstamo son actuaciones internas del Banco que en si mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente de ahí que no puedan , sin una expresa asunción por el cliente, con plena información sobre su coste y efectiva negociación, ser puestos a cargo del mismo.”

Al igual que sucede con otras comisiones como la comisión por descubierto o la de reclamación de posiciones deudoras, la aplicación de esta comisión puede dar lugar a una nulidad por abusividad derivada de falta de reciprocidad, al imponerse sin causa ni contraprestación alguna. Adicionalmente, la carga u obligación probatoria recae, en todo caso, en la entidad bancaria.

¿Se puede reclamar la comisión de apertura del préstamo hipotecario?

En principio, habría que partir de la situación puntual de cada supuesto. Como hemos visto en la sentencia anterior se deja la puerta abierta a que el banco pruebe la justificación de tal comisión mediante la aportación de cierta documentación acreditativa.

Es decir, sería necesario estudiar la viabilidad de cada asunto además de conocer puntualmente, por ejemplo, si hubo entrega de documentación al banco para que valorara la concesión del préstamo; si se contactó con alguna empresa ajena al prestamista o se remitió a terceros documentación con el objetivo de valorar la concesión del préstamo, etc.

Por el momento, también sería necesario evaluar las posibilidades de éxito de la demanda según la localidad o partido judicial de que se trate, tomando en cuenta la posición o el criterio que haya fijado la Audiencia Provincial correspondiente, sobre la declaración de nulidad de dicha comisión y la restitución de las cantidades abonadas por este concepto.

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